Negativa de cobertura de canabidiol pelos planos de saúde

O debate sobre os limites da cobertura oferecida pelos planos de saúde no Brasil ganhou um novo e duvidoso capítulo com a recente decisão da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. No julgamento de um recurso privativo, o colegiado proveu o recurso de uma operadora para desobrigá-la de fornecer um medicamento à base de canabidiol, prescrito para uma beneficiária com transtorno do espectro autista, sob o fundamento de se tratar de remédio para uso domiciliar e ausente no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS.

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Com a devida vênia ao Egrégio Tribunal da Cidadania, o presente item sustenta que tal decisão, ao se apegar a uma hermenêutica excessivamente restritiva, padece de equívocos que merecem estudo aprofundada. A tese cá defendida é a de que a versão adotada pelo STJ não somente frustra a legítima expectativa do consumidor e a finalidade precípua do contrato de saúde, mas também se encontra em descompasso com a evolução legislativa sobre a material e, fundamentalmente, com a versão constitucional do recta à saúde consolidada pelo Supremo Tribunal Federalista.

Para provar levante ponto, o item foi estruturado em eixos centrais que abrangem: (1) a estudo da versão literal da Lei nº 9.656/1998; (2) a força normativa da Constituição e a jurisprudência do STF; (3) a necessária emprego analógica de entendimentos do STF sobre o obrigação do Estado; (4) a divergência jurisprudencial interna no próprio STJ; (5) a tentativa de uniformização pela 2ª Seção; e (vi) os argumentos basilares que sustentam a tese da cobertura obrigatória.

Tradução restritiva da Lei nº 9.656/1998 e o esvaziamento da finalidade contratual

O fundamento mediano da decisão da 3ª Turma repousa na leitura conjugada de dois dispositivos da Lei dos Planos de Saúde. Primeiramente, o item 10, inciso VI, que estabelece que o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar não integra a cobertura obrigatória. Em segundo lugar, o parágrafo 13 do mesmo item, que, embora autorize a cobertura de tratamentos não listados no rol da ANS, não teria, segundo o voto da relatora, ministra Nancy Andrighi, o virtude de superar a regra universal de exclusão do uso domiciliar. A relatora ponderou que “a intenção do legislador, desde a redação originária da Lei 9.656/1998, é a de excluir medicamentos de uso domiciliar da cobertura obrigatória imposta às operadoras de planos de saúde”.

Esta lógica, embora formalmente harmónico, ignora a natureza sinalagmática e, sobretudo, a função social do contrato de assistência à saúde. A sua finalidade última é a garantia da saúde e da vida do beneficiário, e não a mera gestão de risco financeiro da operadora. A recusa de um tratamento forçoso, prescrito por um médico uma vez que o mais adequado para a quesito do paciente, esvazia o próprio objeto do contrato, tornando-o inofensivo.

Demais, a própria jurisprudência do STJ revela a fragilidade dessa realce ao permitir a cobertura em cenários análogos, uma vez que nos casos em que o medicamento, embora domiciliar, é ministrado em regime de internação domiciliar que substitua a hospitalar ou exige “supervisão direta de profissional de saúde habilitado”. Tal diferenciação cria uma situação de profunda iniquidade: o recta a um tratamento vital passa a depender de um pormenor logístico-administrativo, e não da premência clínica do paciente, violando o princípio da isonomia.

Força normativa da Constituição e a jurisprudência do STF uma vez que vetores interpretativos

Qualquer versão da legislação infraconstitucional deve, necessariamente, ser filtrada pela Constituição Federalista. A decisão da Terceira Turma, ao se concentrar na letra da Lei nº 9.656/1998, irregularidade em realizar uma versão conforme a Constituição. O Supremo Tribunal Federalista possui jurisprudência pacífica e robusta no sentido de que o recta à saúde (art. 196, CF) é um recta fundamental de emprego imediata e um obrigação do Estado, devendo-se conferir “máxima efetividade” a esta norma.

A saúde, uma vez que pilar do “mínimo existencial”, não pode ser suplantada por interesses de natureza puramente econômica ou por cláusulas contratuais restritivas. A recusa da operadora, validada pelo STJ, representa uma barreira de aproximação que, na prática, nega a própria núcleo do recta à saúde para a beneficiária. A versão da lei ordinária deve buscar a concretização, e não a restrição, dos direitos fundamentais.

Rol da ANS pós-Lei 14.454/2022 e o paralelo com o Tema 500 do STF

A Lei nº 14.454/2022, que alterou a Lei nº 9.656/1998 para estabelecer critérios que permitem a cobertura de tratamentos fora do rol da ANS, foi uma clara opção política do legislador para superar a tese do rol taxativo. A decisão da Terceira Turma, ao gerar um tropeço suplementar (o uso domiciliar) para a emprego desta norma, atua de forma a enfraquecer a vontade legislativa, que visava justamente ampliar a proteção do consumidor.

Neste ponto, é crucial traçar um paralelo com o que o STF decidiu no Tema 500 de Repercussão Universal (RE 657718). Ao julgar o obrigação do Estado de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, a Suprema Namoro fixou que as listas administrativas não são absolutas e devem ceder diante da comprovação da imprescindibilidade do tratamento. A ratio decidendi do precedente é a de que a burocracia estatal não pode se sobrepor ao recta à vida e à saúde.

Ainda que as operadoras de saúde sejam entes privados, elas prestam um serviço de relevância pública em um mercado fortemente regulado, integrando o sistema de saúde em caráter suplementar. Portanto, a mesma lógica deve ser aplicada por semelhança. Se o próprio Estado não pode se escudar em uma lista para negar tratamento forçoso, não parece razoável conferir tal poder a uma entidade privada, cuja obrigação decorre de um contrato pesado que tem por objeto, precisamente, a cobertura de riscos à saúde.

Divergência jurisprudencial interna no STJ

Cumpre salientar que a tese sufragada pela 3ª Turma, objeto mediano da presente sátira, não representa um entendimento pacífico no contextura do Superior Tribunal de Justiça. Pelo contrário, ela expõe uma notória divergência com o posicionamento da 4ª Turma, órgão também competente para o julgamento de matérias de recta privado.

Conforme exposto, a 3ª Turma adota uma postura mais restritiva, apegando-se à exclusão lícito do tratamento domiciliar e à intenção original do legislador, tendo reafirmado tal posição em mais de uma oportunidade. Em contrapartida, a Quarta Turma desenvolveu uma traço jurisprudencial mais protetiva ao consumidor, priorizando a indicação do médico assistente e a função social do contrato. Para levante colegiado, a recusa de um tratamento forçoso prescrito pelo profissional de saúde é, em regra, considerada abusiva, mitigando-se o rigor da cláusula de exclusão domiciliar em prol da garantia à saúde.

Nascente dissídio resulta em grave instabilidade jurídica, fazendo com que o recta de um mesmo cidadão a um tratamento possa variar drasticamente a depender da distribuição de seu recurso entre um colegiado ou outro.

Tentativa de uniformização pela 2ª Seção e seus reflexos

Tal dissídio notório entre os colegiados levou a material à crítica da Segunda Seção, órgão incumbido de uniformizar a jurisprudência das turmas de recta privado. No julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Próprio (EREsp) 1.895.659, o órgão uniformizador debruçou-se sobre a controvérsia do tratamento domiciliar.

Na ocasião, a Segunda Seção firmou o entendimento de que a regra é, de vestuário, a não cobertura do tratamento domiciliar, exceto se previsto em contrato. Mas, estabeleceu um critério objetivo fundamental: a cobertura será compulsória quando o tratamento, ainda que domiciliar, requisitar a “mediação ou supervisão direta de profissional de saúde habilitado”.

Nascente precedente, embora não tenha versado especificamente sobre o canabidiol, estabelece um critério que passa a nortear a solução de casos futuros e procura pacificar a questão. A estudo, portanto, desloca-se de uma discussão puramente de recta para uma questão também fática: a governo do canabidiol prescrito ao paciente demanda, para sua segurança e eficiência, a supervisão direta de um profissional? A resposta a esta indagação, caso a caso, passou a ser o divisor de águas para a regra da obrigatoriedade de cobertura, segundo a jurisprudência hoje consolidada na Seção.

Tese da cobertura obrigatória sob o prisma constitucional e da boa-fé objetiva

Não obstante a dificuldade da hermenêutica infraconstitucional e os esforços de uniformização do STJ, uma estudo dogmática aprofundada revela um conjunto de argumentos sólidos e irrefutáveis que fundamentam o obrigação de cobertura do canabidiol de uso domiciliar, os quais devem prevalecer em qualquer ponderação judicial. Tais argumentos transcendem a literalidade da lei e encontram apoio direto na Constituição Federalista e nos pilares do recta privado contemporâneo.

Supremacia da Constituição e a eficiência nivelado dos direitos fundamentais

O argumento primordial é de natureza constitucional. O recta à vida (item 5º, caput) e o recta à saúde (item 196) são o vértice de nosso ordenamento jurídico. A recusa de um tratamento forçoso prescrito por médico, principalmente quando outras terapêuticas se mostraram ineficazes, representa uma violação direta a esses direitos. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federalista é pacífica ao reconhecer a “eficiência irradiante” e a “eficiência nivelado” dos direitos fundamentais, o que significa que eles não se aplicam somente na relação entre o cidadão e o Estado, mas também permeiam e vinculam as relações privadas, uma vez que os contratos de projecto de saúde. Portanto, nenhuma cláusula contratual ou versão de lei ordinária pode prevalecer quando seu resultado prático é a anulação de um recta fundamental.

Violação da boa-fé objetiva e a frustração do término do contrato

O contrato de projecto de saúde é regido pelo Código de Resguardo do Consumidor e pelo princípio da boa-fé objetiva (art. 422, Código Social). Ao contratar, o beneficiário nutre a legítima e justa expectativa de que, em caso de enfermidade, terá aproximação ao tratamento necessário para sua trato ou melhora de sua qualidade de vida. A recusa da operadora, em seguida anos de pagamento da contraprestação, com base em uma cláusula de exclusão genérica (uso domiciliar), configura comportamento contraditório (venire contra factum proprium) e frustra o término social do contrato. A operadora não pode se portar uma vez que mera gestora de mutualidade financeira, mas uma vez que garantidora da saúde, que é a sua promessa e o objeto de sua atividade econômica.

Recta à terapia adequada e o ato médico

O recta à saúde desdobra-se no recta do paciente de ter aproximação não a qualquer tratamento, mas à terapia mais adequada e eficiente para sua quesito, conforme receita do profissional médico que o acompanha. A operadora de saúde não possui conhecimento técnica para questionar a pertinência de uma receita médica. Ao negar a cobertura do canabidiol, ela não está somente aplicando uma cláusula contratual, mas se imiscuindo indevidamente no ato médico e substituindo o critério científico pelo critério puramente econômico-administrativo, o que é inadmissível.

Tradução teleológica da lei e vedação ao retrocesso

A Lei nº 14.454/2022, que sacramentou a natureza exemplificativa do rol da ANS, teve um propósito simples: ampliar o aproximação e coibir negativas abusivas. Uma versão que utiliza outra cláusula (a de exclusão domiciliar) para anular levante progresso legislativo é anti-teleológica, ou seja, vai contra o espírito e a finalidade da lei. Demais, o STF consagra o princípio da vedação ao retrocesso social, segundo o qual, uma vez conseguido um determinado patamar de proteção de um recta social uma vez que a saúde, o legislador (e, por extensão, o tradutor) não pode agir de modo a suprimir ou reduzir essa proteção sem oferecer uma contrapartida ou uma justificativa de fabuloso magnitude. A negativa de cobertura, neste contexto, configura um simples retrocesso na proteção ao consumidor de planos de saúde.

Estes argumentos, em conjunto, formam uma muro jurídica que demonstra que o obrigação de cobertura do canabidiol, quando devidamente prescrito uma vez que forçoso à saúde do paciente, não é uma liberalidade, mas uma obrigação jurídica, moral e constitucional.

Peroração

Diante do exposto, e mesmo considerando o esforço de uniformização da Segunda Seção, conclui-se que a decisão da 3ª Turma cá analisada, em sua núcleo, representa um precedente que merece ser superado. Ao se ater a uma versão literal e histórica da lei, ela se afasta dos princípios constitucionais da pundonor humana e do recta à saúde, colide com a teleologia do Código de Resguardo do Consumidor e cria distinções que carecem de razoabilidade.

O critério de “supervisão profissional” estabelecido pela Segunda Seção, embora represente um progresso ao gerar uma regra objetiva, ainda pode se mostrar insuficiente para proteger pacientes tal qual tratamento, mesmo sendo autoadministrado, é a única esperança terapia. A discussão de fundo, de índole constitucional, permanece.

Urge que a jurisprudência evolua para um patamar que reconheça a essencialidade do tratamento prescrito uma vez que o fator determinante, em alinhamento com a robusta proteção ao recta à vida e à saúde que emana de nossa Constituição Federalista e da jurisprudência de vanguarda do Supremo Tribunal Federalista.